建设工程律师、建设工程招标律师：通航建设工程律师、建设工程招标律师 办理建设工程招标律师法律业务工作指南

特别提示：本《建设工程律师、建设工程招标律师：通航建设工程律师、建设工程招标律师办理建设工程招标律师法律业务工作指南》仅仅是对本律所及本律所建设工程律师、建设工程招标律师办理建设工程招标律师法律业务执业活动的参考和提示，不能以此作为本律所及律师应向客户履行服务义务的依据，亦不能以此作为判定本律所及律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究本律所及律师责任的依据。

 

为维护建设工程招投标活动的合法性，保护招标人、投标人的合法权益，保证工程项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及相关法律、法规和司法解释的规定，制定本通航建设工程律师、建设工程招标律师办理建设工程招标律师法律业务工作指南。

 

第一章  对是否必须招标的审查

 

第一条  根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的工程项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。

 

第二章  必须招标的工程建设项目

 

第二条  根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

第三条  根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目。

第四条  关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

第五条  使用国有资金投资项目的范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

第六条  国家融资项目的范围包括：

（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（三）使用国家政策性贷款的项目；

（四）国家授权投资主体融资的项目；

（五）国家特许的融资项目。

第七条  使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

 

第三章  可不进行施工招标的项目

 

第八条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；

（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的或承包人未发生变更的；

（六）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；

（七）建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准的；

（八）法律、行政法规规定的其他情形。

 

第四章  工程招标的条件

 

第九条  建设工程律师、建设工程招标律师应当注意工程招标须具备下列条件：

（一）招标人已经依法成立；

（二）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；

（三）工程资金或者资金来源已经落实；

（四）施工招标的，应有满足施工需要的设计文件及其他技术资料；

（五）法律、法规、规章规定的其他条件。

 

第五章  自行招标和委托招标

 

第十条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

第十一条  招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。

 

第六章  招标代理机构及其资格

 

第十二条  招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》的规定，工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务；乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资在1亿元人民币以下的工程招标代理业务；暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资在6000万元人民币以下的工程招标代理业务。

 

第七章  公开招标和邀请招标

 

第十三条  招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第十四条  在依法应当招标的工程建设项目中，有下列情形之一的，经批准可以邀请招标：

（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（二）受自然地域环境限制的；

（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；

（五）法律、法规规定不宜公开招标的。

第十五条  国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。

第十六条  律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。

第十七条  招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、规模、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

 

第八章  招标人对投标申请人的资格预审

 

第十八条  建设工程律师、建设工程招标律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

第十九条  资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。

第二十条  经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。

第二十一条  如果资格预审合格的投标申请人过多，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。

 

第九章  招标文件

 

第二十二条  施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容：

（一）投标须知，包括工程概况，招标范围，资格审查条件，工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明），标段划分，工期要求，质量标准，现场踏勘和答疑安排，投标文件编制、提交、修改、撤回的要求，投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和标准等；

（二）招标工程的技术要求和设计文件；

（三）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单，但应明确投标单位自行负责核算工程量清单所示工程量，并对工程量清单的准确性负责；

（四）投标函的格式及附录；

（五）拟签订合同的主要条款；

（六）要求投标人提交的其他材料。

第二十三条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。

第二十四条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意设计招标文件应当包括以下内容：

（一）工程名称、地址、占地面积、建筑面积等；

（二）已批准的项目建议书或者可行性研究报告；

（三）工程经济技术要求；

（四）城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；

（五）可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；

（六）供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；

（七）招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点；

（八）投标文件编制要求及评标原则；

（九）投标文件送达的截止时间；

（十）拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；

（十一）设计深度要求；

（十二）未中标方案的补偿办法。

第二十五条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意勘察设计招标文件应当包括下列内容：

（一）投标须知；

（二）投标文件格式及合同主要条款；

（三）项目说明书，包括资金来源情况；

（四）勘察设计范围，对勘察设计进度、阶段和深度的要求；

（五）规划设计条件及建筑设计要求；

（六）勘察设计基础资料；

（七）勘察设计费用支付方式，对未中标人是否给予补偿及补偿标准；

（八）投标报价要求；

（九）对投标人资格审查的标准；

（十）评标标准和方法；

（十一）投标有效期限；

（十二）其他有关的实质性要求和条件。

第二十六条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意政府投资工程中由国务院有关部门或地方人民政府选择为试点的项目，其招标资格预审文件和招标文件应当包括的内容及注意事项。

第二十七条  九部委制定的《标准施工招标资格预审文件》（2007年版）规定的预审文件应包括的内容及应注意事项。

（一）应包括的内容：

1.资格预审公告；

2.申请人须知；

3.资格审查办法（合格制或有限数量制）；

4.资格预审申请文件格式；

5.项目建设概况。

（二）应注意事项。对于编制的资格预审文件：

1.应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”（申请人须知前附表除外）、“资格审查办法”（资格审查办法前附表除外）。

2.“申请人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。

3.“资格审查办法前附表”用于明确资格审查的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全部审查因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为资格审查的依据。

4.招标人发布资格预审公告后，应将实际发布的资格预审公告编入出售的资格预审文件中，作为资格预审邀请。资格预审公告应同时注明发布所在的所有媒介名称。

第二十八条  九部委制定的《标准施工招标文件》（2007年版）规定的招标文件应包括的内容及应注意事项。

（一）应包括的内容：

1.招标公告（未进行资格预审的）或投标邀请书（适用于邀请招标的或代资格预审通过通知书的）；

2.投标人须知，包括总则、招标文件、投标文件、投标、开标、评标、合同授予、重新招标和不再招标、纪律和监督等；

3.评标办法（适用于经评审的最低投标价法的或综合评估法的）；

4.合同条款及格式，包括通用合同条款（24条121款）、专用合同条款及合同附件；

5.工程量清单；

6.图纸；

7.技术标准和要求；

8.投标文件格式。

（二）应注意事项。对于编制的招标文件：

1.应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”。

2.行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。

3.“投标人须知前附表”用于进一步明确 “投标人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。

4.“评标办法前附表”用于明确评标的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全部评审因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为评标的依据。

第二十九条  建设工程律师、建设工程招标律师应重点关注：

（一）《标准施工招标文件》中的通用合同条款（2007年版）既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》（1999年版），也不同于国际通用的FIDIC合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。

（二）2007年版通用合同条款不同于1999年版示范文本的重大区别有：

1.监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；

2.增加与FIDIC合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定；

3.增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新规定；

4.增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；

5.改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；

6.增加与FIDIC合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。

（三）全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用2008年12月1日起实施的国标《建设工程工程量清单计价规范》（国标编号为gb505002008）。

 

第十章  招标文件的修改和要求提交投标文件的时限

 

第三十条  建设工程律师、建设工程招标律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第三十一条  招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的勘察设计、施工招标项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。依法必须招标的设计项目，招标人要求投标人提交投标文件的时限为：特级和一级建筑工程不少于45日；二级以下建筑工程不少于30日；进行概念设计招标的，不少于20日。

 

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